互联网广告新规强化了广告主的第一责任 虚假广告先问责广告主

《办法》第十四条分别提出了SSP、DSP和ADX的定义。广告需求方平台（DSP）是指整合广告主需求，为广告主提供发布服务的广告主服务平台。媒介方平台（SSP）是指整合媒介方资源，为媒介所有者或者管理者提供程序化的广告分配和筛选的媒介服务平台。广告信息交换平台（ADX）是提供数据交换、分析匹配、交易结算等服务的数据处理平台。

《办法》第十四条第一款第一次在立法层面明确了“广告需求方平台的经营者是互联网广告发布者、广告经营者”，需要按照第十二条的要求，对广告承担审查责任。而媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台成员，虽然法律性质上没有直接定性，但要按照第十五条第二款要求承担法律责任，对其明知或者应知的违法广告，应当采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施和管理措施，予以制止。

《办法》第十三条、第十四条、第十五条第一次将“程序化购买广告方式”纳入中国法律体系，从程序化购买流程中的各个主体定义、主体责任、法律义务等方面进行了较为清晰的界定，在世界立法中具有独创性意义。

五、细化了互联网广告中的不当行为

《办法》第十六条对互联网广告活动中的不当行为以列举方式进行规定。近些年广告屏蔽软件、插件的使用在国内外都引发较大争议，也引发多起诉讼。

第十六条第一项“提供或者利用应用程序、插件、硬件，对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”，主要针对的是在互联网广告行业中的广告屏蔽行为。这里广告屏蔽的途径，包括了应用程序、插件、硬件三种，涵盖了近几年司法实践中遇到的各类情形；广告屏蔽的方式包括了拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施，希望对正当经营的广告提供全方位保护。

广告屏蔽是互联网中所特有的，互联网平台利用其技术手段，针对他人正常经营的广告活动所进行的一系列不正当行为。这其中比较典型的就是利用各类软件和插件屏蔽广告，以及网络流量劫持等行为。例如2013年，谷歌(微博)的goole play 应用商店曾专门下架了AdBlock、AdAway和AdFree等应用，认为这几类应用违法了谷歌开发者协议，“以非授权方式干扰、影响、破坏及登入任何第三方开发的设备、服务器、网络或其他资产和服务”。近几年，中国的广告屏蔽基本集中在网络视频领域，例如“2008年的迅雷诉超级兔子案”、“2011年的扣扣保镖案”、“2013年的优酷诉金山不正当竞争案”以及“2014年爱奇艺诉极科极客不正当竞争案”等。这其中涉及软件和软件之间的竞争、视频软件和安全插件之间的竞争以及软件和硬件之间的竞争等。司法判例从竞争关系、商业模式、技术中立、消费者利益等角度综合衡量，基本都判定广告屏蔽开发商构成了不正当竞争行为。行业实践中，有的软件或插件的开发者和经营者，为了提高自身产品服务的市场份额和商业利益，开发了拦截广告的工具，将其作为自身产品服务的功能卖点来持续诱导用户使用，对正当经营的各类广告进行恶意拦截，不符合行业发展的整体诉求。

第二款规定“利用网络通路、网络设备、应用程序等方式破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告。”这里针对的是实践中的流量劫持、数据劫持问题。在流量劫持方面，部分公司利用网络通路、网络设备、应用程序等方式劫持网络传输数据。比较典型的案例有“百度诉青岛联通案”。该案中，青岛联通采取技术手段劫持流量，令使用其接入服务的互联网用户在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前强行弹出其指定的广告页面，客观上阻碍了百度正常经营的搜索关键字广告。在“百度诉奇虎360案”中，奇虎360通过其浏览器捆绑网址导航站，在百度的搜索框中插入奇虎360设置的搜索提示词，导致互联网用户通过搜索提示词无法正常访问百度的网站，而是被引导至奇虎360的影视、游戏等网站频道中，这种“搭便车”的行为，客观上对百度公司的合法广告利益产生损害。在移动端，流量劫持现象也开始普遍。

此次立法将司法判例上升为规章，标明了行业主管部门对正当经营广告活动的支持与保护态度，值得肯定。

六、对互联网信息服务提供者承担责任的“明知应知”情形没有细化

《广告法》第四十五条规定了互联网信息服务提供者对于其明知或应知的利用其信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。《办法》第十七条明确规定，“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止”。

相较于《广告法》第四十五条，《办法》第十七条更加明确了互联网信息服务提供者在广告经营活动中的中立消极地位，将适用范围确定为“未参与互联网广告经营活动而仅提供信息服务” ，但遗憾的是，仍然未对“明知或应知”进行解释或列举相应情形。这将导致互联网信息服务提供者无法有效预期法律风险，对其业务的正常稳定开展带来极大的不确定性。

笔者根据广告活动实践和相关司法解释，认为至少可以拟定几条便于执法操作的认定标准，例如收到工商管理部门和消费者组织发出通知的，或者违法广告位于能够明显感知的位置以及知名度等可以综合判断的情况。后续在执法实践中，业界非常期待能有更进一步细化的“明知应知”执法标准，以增强可操作性。

七、管辖标准有增加，但效果有待实践检验

《办法》第十八条管辖条款有三条。第一款延续了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（28号令）的规定，表述为“对互联网广告违法行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。” 以广告发布者为确定管辖的首要原则，便于查清案件事实。当确有困难时，可以移送到广告主、广告经营者所在地工商部门，是符合现实需要的。在电商处理中也遵循这一做法。第三款是新增条款，针对的是广告主自行发布广告，即广告主也是广告发布者的情况，因此也是由广告发布者所在地工商部门管辖。

（编辑：应用网_丽江站长网）

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